El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido que puede dictarse una decisión de retorno contra un extranjero en situación irregular que esté cumpliendo una pena de prisión. Sin embargo, no existe obligación de concederle un permiso de residencia provisional mientras cumple su condena.

Nacional azerbaiyano condenado a pena de prisión perpetua

En 2015, un ciudadano de Azerbaiyán fue condenado en Países Bajos a pena de prisión perpetua por varios homicidios cometidos en mayo de 2011. En 2018, se le retiró el permiso de residencia con efectos retroactivos al 12 de mayo de ese año y se le ordenó abandonar inmediatamente el territorio de la Unión Europea.

Nacional afgano condenado a 25 años de prisión

En 2020, un ciudadano afgano fue condenado a pena de prisión de 25 años por dos intentos de asesinato con fines terroristas. Los hechos ocurrieron el día de su entrada en Países Bajos desde Alemania, donde su solicitud de asilo ya había sido rechazada. En 2023, el ministro neerlandés de Asilo y Migración dictó una orden de retorno en su contra.

Orden de retorno frente a una pena de prisión

Ambos casos fueron elevados por el Consejo de Estado neerlandés al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El tribunal nacional planteó si puede dictarse una decisión de retorno cuando el afectado se encuentra cumpliendo una pena de prisión que impide su expulsión inmediata. También preguntó si, en tal caso, el Estado está obligado a conceder un permiso de residencia provisional.

La Directiva 2008/115 permite la decisión de retorno

El Abogado General Spielmann considera que la Directiva 2008/115 no se opone a que se dicte una orden de retorno contra una persona que cumple una pena de prisión de larga duración. Aunque no sea posible ejecutar la expulsión de forma inmediata, ello no impide iniciar el procedimiento.

No obstante, el Estado deberá revisar periódicamente si la situación penal permite en el futuro una expulsión efectiva.

Cadena perpetua sin revisión como límite

La única excepción se da cuando se impone una pena de prisión perpetua no revisable, lo que hace imposible cualquier retorno. En tal caso, dictar una orden de expulsión sería jurídicamente ineficaz, y por tanto, contraria al espíritu de la Directiva.

No hay obligación de conceder residencia provisional

La Directiva tampoco impone a los Estados la obligación de otorgar un permiso de residencia durante el tiempo en que la persona cumpla su pena de prisión. Que no pueda ser expulsada de inmediato no implica que su permanencia deba considerarse legal.

Fallo del Abogado General del TJUE

Desde un punto de vista jurídico, la existencia de una pena de prisión no impide considerar válida una decisión de retorno, salvo que dicha condena excluya definitivamente toda posibilidad de expulsión.

Tampoco cabe afirmar que el cumplimiento de la pena justifique por sí mismo la regularización de la situación del condenado.